两岸婚姻家事法同源于1930年公布、1931年施行的中华民国民法亲属编,却在二十世纪中叶以后走向不同的制度路径。大陆1950年《婚姻法》废除旧法统、重建离婚制度,历经1980年《婚姻法》与2001年修正,最终由《民法典》第1076条至第1080条定型;台湾地区则延续并逐年修正其民法亲属编,以第1049条至第1054条为骨干。表面看,两岸同为"合意离"与"裁判离"两条腿走路;细看两条路径的门槛设计、审查逻辑与防草率技术,则是两套截然不同的制度语言。本文系专就离婚的方式与门槛展开,供处理两岸婚姻业务的同行参考。 一、离婚路径的双轨结构:同途殊归 台湾地区离婚路径有二。其一,两愿离婚:依“民法”第1049条,夫妻两愿离婚者,得自行离婚,经书面、二人以上证人签名并向户政机关登记而成立,走的是户政登记的行政轨道。其二,裁判离婚:依第1052条,一方存在法定事由时,他方得向法院请求离婚,走的是法院的司法轨道;司法轨道内,诉讼或以判决结案,或依第1052条之1经调解、和解成立——离婚经法院调解或和解成立者,婚姻关系消灭,法院并依职权通知户政机关,无须另行判决,也无须再办两愿登记。可见台湾地区离婚在形式上与大陆完全同构:“行政登记+法院诉讼”两条路径,调解并非独立的第三条路,而是诉讼程序内的结案形式之一。 大陆《民法典》的离婚路径同样有二。其一,协议离婚:第1076条至第1078条规定双方自愿离婚的书面协议、三十日撤回期与登记审查,经婚姻登记机关登记发给离婚证而成立,走行政登记轨道。其二,诉讼离婚:第1079条规定法院调解前置与“感情确已破裂”的裁判标准,以判决或调解书结案;第1080条规定,完成离婚登记,或者离婚判决书、调解书生效,即解除婚姻关系。两岸形式外衣一致:行政登记与法院诉讼双轨并行;诉讼轨内,两岸均设调解与判决两种结案形式。 双轨的表象之下,门槛设计完全不同:台湾地区以要式行为与法定事由控制离婚的成立,大陆以登记程序与概括标准控制离婚的成立。 二、协议离婚(两愿离婚):意思自治的门槛设计 (一)台湾地区:书面、证人、登记三重要件 台湾地区所谓"民法"第1049条规定:"夫妻两愿离婚者,得自行离婚。"原条文但书要求未成年人两愿离婚应得法定代理人同意,已随成年年龄下调至十八岁而于2023年1月1日删除,现行文本并无任何限制。第1050条规定:"两愿离婚,应以书面为之,有二人以上证人之签名并应向户政机关为离婚之登记。"据此,两愿离婚须具备三重要件:书面、二人以上证人签名、户政登记。登记是生效要件而非报备——未完成登记,纵有离婚合意与书面,离婚亦未成立;当事人事先约定登记后不得反悔的,因身份行为不得强制履行,该约定仅具预约性质。 证人签名的功能,在于确保离婚意思真实、防止被迫离婚。实务上,证人须于协议离婚时在场亲见或亲闻双方当事人确有离婚真意,未亲见亲闻者不得为证人(最高法院六十八年度台上字第三七九二号判例、民国六十九年第十次民事庭会议决议);证人无须与当事人熟识,签名亦不限于作成离婚证书当时,但若一方持离婚书请证人签名时他方尚未表示同意,纵证人已经签名,仍不能证明双方确有离婚协议。可见,台湾地区对协议离婚的审查不在国家机关,而在场见证:以两个在场之人的人格担保,替代登记机关的实质审查。 (二)大陆:协议、冷静期、审查的递进结构 大陆《民法典》第1076条规定,夫妻双方自愿离婚的,应当签订书面离婚协议,载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。第1077条规定两个期间:自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请(通称"冷静期");期间届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证,未申请的视为撤回。第1078条规定登记机关的审查义务:查明双方确系自愿离婚,并已对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的,予以登记,发给离婚证。 大陆对协议离婚不作理由审查——离婚理由是当事人自治领域——但以时间缓冲防止草率:三十日撤回期给冲动留出沉淀时间,届满后三十日的领证期再次确认双方意志。一次协议离婚程序,最短三十一日,最长六十日。 (三)门槛技术的对照:人格担保与程序拖延 两岸防止草率离婚的技术路线恰好相反。台湾地区把审查放在意思形成环节:证人在场亲见亲闻,确保合意真实;程序简便,当日即可登记生效,但若证人不适格,登记完成后仍可能被诉请确认离婚无效。大陆把审查放在意思表达之后:冷静期允许反悔,但一旦登记完成,效力即告稳定。前者以"人"担保意思,后者以"时间"稀释冲动;前者将风险后置,后者将审慎前置。 三、诉讼离婚:列举事由与概括标准 (一)台湾地区:十款列举与概括兜底 台湾地区所谓"民法"第1052条第1项列举十款裁判离婚事由:一、重婚;二、与配偶以外之人合意性交;三、夫妻之一方对他方为不堪同居之虐待;四、对他方直系亲属为虐待,或夫妻一方之直系亲属对他方为虐待,致不堪为共同生活;五、以恶意遗弃他方在继续状态中;六、意图杀害他方;七、有不治之恶疾;八、有重大不治之精神病;九、生死不明已逾三年;十、因故意犯罪,经判处有期徒刑逾六个月确定。第2项另设概括条款:有前项以外之重大事由,难以维持婚姻者,夫妻之一方得请求离婚;但其事由应由夫妻之一方负责者,仅他方得请求离婚。 列举主义难免挂漏,实务长期扩张解释"不堪同居之虐待"等事由,1985年修法增订概括条款,裁判离婚由过错主义转向破绽主义。请求权另受除斥期间限制:第1053条针对第1款、第2款事由,有请求权之一方于事前同意或事后宥恕,或知悉后已逾六个月,或自情事发生后已逾二年者,不得请求离婚;第1054条针对第6款、第10款事由,知悉后已逾一年,或自情事发生后已逾五年者,不得请求离婚。 (二)大陆:感情确已破裂的概括主义 大陆《民法典》第1079条采概括标准:人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。条文列举五种情形:重婚或者与他人同居;实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;有赌博、吸毒等恶习屡教不改;因感情不和分居满二年;其他导致夫妻感情破裂的情形。另设两项补充:一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚;经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。 概括标准为纲、列举情形为目。自1980年《婚姻法》确立"感情确已破裂"标准以来,大陆裁判离婚始终以婚姻实质状况为判断对象,而非过错本身;分居时间成为最可操作的客观指标,"二次诉讼"规则则为离意坚决者提供了相对确定的预期。 (三)事由构造的比较 三点差异值得注意。第一,列举的地位不同:台湾地区以十款列举为主干、概括条款为兜底;大陆以概括标准为纲、列举情形为目。第二,过错与分居的权重不同:台湾地区明示合意性交(2017年由"通奸"修正而来)、意图杀害、徒刑逾六月等过错事由,但未将分居年限列为独立事由——2025年行政院修正草案拟增"五年内累计分居满三年"为离婚事由,尚未经立法通过,现行法仍以列举加概括条款运作;大陆则将"分居满二年""判决不准离婚后分居满一年"作为独立的法定情形,过错事由仅作为判断感情破裂的因素之一。第三,有责配偶的诉权限制不同:台湾地区概括条款下,事由应由一方负责者,仅他方得请求离婚,恶意破坏婚姻者原则上不得率先请求离婚;大陆虽无此明文,但第一次起诉时若对方坚决不同意且无法定情形,法院通常判决不准离婚,功能上形成类似的缓冲。 四、调解的位置:两岸诉讼内的共同装置 两岸均重视调解,且调解都嵌于诉讼程序之内,并非独立的离婚路径。台湾地区的明文依据是第1052条之1:离婚经法院调解或和解成立者,婚姻关系消灭,法院依职权通知该管户政机关——当事人不必取得判决,也不必另行到户政机关办理两愿登记,身份关系的消灭与公示由法院一次性完成。大陆《民法典》第1079条将调解设定为诉讼离婚的法定前置环节,调解书与判决书具有同等效力,经双方当事人签收即生效并解除婚姻关系,无须再办离婚登记;调解和好后,原告于六个月内无新情况、新理由再行起诉的,不予受理。差别不在路径的多少,而在制度细节:台湾地区以专条明定调解成立的身份效力与职权通知程序,大陆则以调解前置与签收生效规则规范调解的运行;前者强调身份关系消灭的迅捷,后者强调通过调解实质化解纠纷。 五、案例分析 案例一:两岸夫妻协议离婚后的状态衔接 一对两岸夫妻在台湾地区依 "民法" 第 1049 条、第 1050 条办理两愿离婚,离婚协议书经台湾地区公证人公证,并经海峡交流基金会验证后送达大陆一方。大陆一方以为持此协议书即可向婚姻登记机关换领离婚证,实则不能。 原因在于:大陆婚姻登记机关的职能,仅限于登记行为本身 —— 当事人前来登记结婚,它办理结婚登记;当事人前来登记离婚,它办理离婚登记。除此之外,登记机关不对任何外来文件作认可或审查,亦不对任何文书作效力认定。台湾地区的离婚公证书有效与否、经何机关验证,均与登记机关无涉;它既不会据以变更或注销原有的结婚登记,更不会据此向当事人发给或换发离婚证。简言之,离婚证只能经由大陆登记机关自己的登记程序产生,外来的离婚文书不能触发这一程序。 因此,大陆一方手中不会出现大陆离婚证。但这份经海基会验证的离婚公证书,依其性质即具有离婚证明之全部对外效力 —— 大陆一方日后在大陆再婚,向婚姻登记机关出示该公证书,即足以证明其为单身状态,与持离婚证无异。 唯须注意者,公证书的效力与民政局的记录是两回事:因大陆登记机关从未办理过该离婚登记,其婚姻登记档案中并无任何离婚记载。律师或任何机关向婚姻登记机关调取档案时,看到的仍是当事人处于原婚姻状态,查不出其已经离婚的事实。此即两岸协议离婚在大陆的隐弊所在 —— 身份效力上婚姻已经消灭,登记档案上却了无痕迹。 实务要点:涉台协议离婚完成后,大陆一方无须也不能以台湾离婚协议书换领离婚证 —— 经海基会验证的离婚公证书即具离婚证之全部对外效力,再婚时出示即可;唯大陆婚姻登记档案中无此记录,外部调档无从查出,涉诉或尽调时须主动出示公证书方能证明婚姻状态。 案例二:两岸离婚程序的衔接 两岸对对方离婚文书的认可,规则并不对等,且判决与调解书有别,大陆对台湾地区是宽容的。依《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第 74 条及其运作,大陆地区法院就身份关系所作之确定判决,台湾地区法院不予认可:在大陆判决离婚,于台湾法秩序下该婚姻关系并不当然消灭。反之,该条例并未排除大陆地区法院所作身份关系之调解书;大陆离婚调解书赴台,经声请台湾地区法院裁定认可后,得在台湾地区发生效力,并据以执行。 方向相反时规则不同:台湾地区法院的离婚判决,可依最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定,向大陆中级人民法院声请认可,经裁定认可后在大陆直接发生效力,并可作为执行依据;台湾地区的离婚调解书,大陆亦予认可,路径相同。 一对两岸夫妻多年前在大陆法院判决离婚,大陆一方凭判决书另行再婚;多年后,其却收到台湾地区法院传票,要求其赴台应诉离婚。原因即在于此:台湾地区不认可大陆的身份关系判决,在台湾法秩序下,二人婚姻关系自始未解除,台湾一方仍得向台湾地区法院提起离婚诉讼。大陆一方的再婚,仅在大陆法秩序下成立,两端身份状态截然不同。要彻底了断,须在大陆判决生效后,依前述程序在台湾完成身份状态的衔接。 实务要点:涉台离婚务必追问 "对岸认不认"—— 大陆判决须赴台声请认可,台湾判决、调解书须赴大陆声请认可;判决与调解书的认可规则不同,处理两岸离婚业务时,应先厘清对方文书之性质与对岸认可路径,再安排后续身份与财产程序。同时,要注意平行诉讼问题。 结语 两岸离婚制度的分野,深处是二十世纪立法任务的不同:大陆以离婚自由为婚姻自由的当然之义,通过概括标准与程序设计保障"离得掉",再以冷静期防止"离得太快";台湾地区以婚姻制度维护为出发点,通过要式行为与法定事由确保"离得慎重",再以概括条款回应实务"离得开"的需求。对律师而言,程序选择本身就是利益安排:同样一对涉台夫妻,走哪条路径、在哪一边解除婚姻关系,直接影响财产清算、子女安排与后续认可执行的格局。协议离婚与诉讼离婚的技术差异,最终都要落到个案中衡量。 文 / 胡莹 合伙人 电话:021-52865288 邮箱:holly.hu@joius.com 君伦律师事务所上海办公室
