2004年，最高人民法院首次将“实际施工人”概念写入建设工程司法解释；2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释二》）正式施行，“实际施工人”这一概括性称谓退出司法解释文本，《建工解释一》第四十三条不再适用。新规前一日公布、次日即施行，未设过渡期，施行后新受理的一审建工案件一律适用。一个概念的退场，意味着一整套维权路径的调整。施工人应向谁主张工程款、如何主张，成为建工领域亟待厘清的实务问题。
长期以来，“以实际施工人身份直接起诉发包人”几乎成为建工维权的第一反应。但实际施工人规则本是农民工工资保障制度与《民法典》施行前的过渡性司法政策安排，如今农民工工资已有《保障农民工工资支付条例》的专门通道，继续允许突破合同相对性，既与合同严守原则相悖，也容易诱发“合法分包人主动要求认定合同无效、以创设实际施工人身份”的逆向激励。 一、“实际施工人”称谓退出，权利路径重新划线 《建工解释二》最显著的变化，是“实际施工人”这一概括性称谓退出司法解释文本。对于违反法律规定直接或经层层流转间接从承包人处取得工程施工的单位或者个人，新规不再笼统表述，而是区分情形，分别表述为“借用资质的单位或者个人”“接受转包的单位或者个人”“接受违法分包的单位或者个人”。概念的分化并非文字游戏，而是权利路径的重新划线。 《建工解释二》第六条明确，接受转包、违法分包的单位或者个人，请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持，其只能参照转包、分包合同向直接前手主张折价补偿。这意味着，突破合同相对性直接起诉发包人的特殊通道，自2026年6月30日起对新受理的一审案件正式关闭。但概念退场不等于权利消失：工程实际施工且质量合格的，折价补偿的请求权基础仍在，只是行权路径发生了变化。 二、突破合同相对性关闭，代位权与三方协议成为新路径 新规并非将实际施工人逼入绝境，而是将“直通发包人”改为两道新的救济路径。 第一道路径是债权人代位权。《建工解释二》第七条明确，借用资质、接受转包或者违法分包的单位或者个人，均可依据《民法典》第五百三十五条，以出借资质企业、转包人、违法分包人怠于行使对发包人的到期债权、影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权。相较于《建工解释一》第四十四条，代位权的主体范围扩展至借用资质方。但代位权并非旧规则的简单延续：起诉时必须以行使代位权为请求权基础规范表述诉请，并逐项证明前手对发包人的债权已到期、前手怠于行使、自身到期债权的实现因此受到影响。竣工结算资料、向前手催款的函件及送达凭证、前手涉诉与被执行信息，均为需要提前固定的证据。 第二道路径是三方折价补偿协议。《建工解释二》第十二条第二款规定，发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议的，人民法院依法予以支持。直接诉权关闭之后，诉前或诉讼中推动三方折价补偿协议、一揽子清结债务，反而可能成为成本较低的纠纷解决路径。 三、发包人订约时是否知情，决定挂靠情形下的付款责任 对于借用资质（挂靠）情形，《建工解释二》第四条以发包人订立合同时是否知道或者应当知道资质借用情形划出责任分界：发包人不知道的，借用方不能以合同直接约束自己与发包人为由请求付款；发包人知道或应当知道的，法院应当通知出借资质企业作为第三人参加诉讼，并根据发包人付款、借用方施工等情况，判决发包人向借用方承担责任。 这一规则在最高人民法院与新解释同步发布的典型案例一中得到完整体现。该案中，葛某以某建设公司名义与某房地产公司签订建设工程施工合同，200万元履约保证金由葛某直接向房地产公司支付，合同洽商、签订均由房地产公司与葛某直接对接，房地产公司对葛某借用资质一事明知。合同签订后，葛某组织施工班组、支付材料款和人工工资；房地产公司支付的工程款，由建设公司扣除管理费后转付葛某。因房地产公司拖欠工程价款，葛某起诉请求其直接付款，法院最终判决房地产公司向葛某支付折价补偿款。 该案为“明知”的认定提供了事实参考：谁交的保证金、谁出面洽商合同、工程款实际流向何人——这些履约细节，往往比合同文本上的公章更能说明问题。对发包人而言，明知挂靠仍签约的，需直接向实际施工人承担责任；对借用资质方而言，能否将“发包人订约时知情”证明到高度盖然程度，直接影响案件结果。 四、挂靠新规：管理费不保护、表见代理兜底与违法线索移送 《建工解释二》对挂靠问题作出了系统规定。 其一，出借资质合同无效，管理费不予保护。第三条明确，出借资质的合同无效，出借企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。行业内通行的“管理费”，自此不受司法保护。 其二，表见代理规则适用。第五条规定，借用方以出借企业名义购买建筑材料、租赁设备等，相对人请求出借企业承担民事责任，符合《民法典》第一百七十二条表见代理要件的，应予支持。 其三，违法线索应当移送。第二十二条明确，人民法院审理中发现违法发包、转包、违法分包、资质借用或者严重质量问题的，应当将线索移送有关机关——条文使用“应当”而非“可以”。这意味着，挂靠链条上的任何一方进入诉讼，均可能引发行政处罚风险。管理费落空、对外交易兜底、线索移送三者叠加，挂靠的成本与风险显著上升。对建筑企业而言，存量挂靠项目的清理以及印章、账户、合同用印的管控，已成为必要的合规举措。 五、政府投资项目审计：一年红线与司法鉴定的启动条件 政府投资项目“以审压款、以审拖款”，长期以来是建工领域的实务难点。《建工解释二》第十三条划出三层规则： 第一，合同未约定以审计结果或者财政评审结论作为结算依据的，发包人请求以审计结论确定价款，人民法院不予支持；第二，合同约定以审计结算的，审计应当在合理期限内出具，没有约定合理期限的，由法院综合工程规模、造价金额、复杂程度确定，但最长不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年；第三，非因承包人原因超期不出审计结论，或者承包人有证据证明审计结论与施工合同约定明显不符的，承包人申请司法鉴定的，人民法院应予准许。 典型案例四即体现了这一规则：某建筑公司承建的工程已通过竣工验收，合同约定以审计结果为结算依据，但审计机关无正当理由长期不出具审计报告，工程款久拖未决。法院认为，继续机械等待审计结果出具不利于维护中小企业合法权益，遂准许司法鉴定申请，并依据鉴定意见判决发包人支付工程价款60余万元及逾期付款利息。 需要注意的是，一年红线的起算点为“承包人提交竣工结算文件之日”，签收单、邮寄回单、资料移交清单等凭证，直接决定承包人何时可以绕开审计、启动司法鉴定。 六、中途退场工程价款结算：比例法与退场移交 工程施工中途解除合同，已施工部分如何计价，历来是司法鉴定争议的集中领域。《建工解释二》第十条确立了“比例法”：固定总价合同解除后，已施工部分质量合格、价款没有约定又不能协商一致的，参照订立合同时工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法，确定已施工部分占全部工程价款的比例，再乘以合同约定的固定总价。 典型案例三演示了这一计算过程：某建设集团公司与某置业公司约定固定总价8900万元，建设集团完成大部分施工后双方解除合同，剩余工程由第三人施工完成。鉴定机构参照当地计价标准，分别计算出已完工部分工程价款8100余万元、全部工程价款9700余万元，得出比例系数83.5%，再乘以固定总价8900万元，确定承包人已完工部分价款，法院据此判决置业公司支付欠付工程价款及利息。这一方法既不机械适用固定总价，又尊重当事人的价格约定，将已完工程的计价转化为可验证的计算过程。 同方向的规则还有两条。第十四条明确，合同解除或无效且工程未完工的，质量保证金以承包人应得工程价款或折价补偿款为基数计算，返还期限自承包人退场之日起算，典型案例五据此遏制了发包人以质保金变相拖欠工程款的做法。第十五条允许在合同履行陷入僵局时先行处理退场移交，典型案例六中，发包人起诉请求确认合同解除、承包人退场，承包人反诉请求支付已完工部分价款1900余万元，法院在固定施工界面证据后，先行处理合同解除与退场移交，避免工地烂尾和损失扩大。此外，第九条原则上关闭了固定价格合同工期内人工费、主要建筑材料价格波动的调价之门，除非合同另有约定或构成情势变更。对承包人而言，报价时的风险预留和调价条款设计，具有重要意义。 七、农民工工资单独保护，与工程款分轨处理 收紧实际施工人诉权的同时，《建工解释二》将农民工工资保护单独作出规定。第八条明确，农民工依据《保障农民工工资支付条例》相关规定，请求建设单位、施工总承包单位、分包单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。典型案例二中，分包单位招用何某等人施工，拖欠工资13万余元，法院依据条例判令施工总承包单位先行清偿，清偿后可依法追偿。 这意味着工资与工程款彻底分轨：农民工讨薪不再需要通过“实际施工人”规则绕道，不受合同相对性限制，也不以上游结算完成为前提。对总承包单位而言，“先行清偿、事后追偿”是法定责任，实名制管理、工资专用账户、对分包单位用工的监督义务均为硬性要求；总承包单位以对分包欠薪“不知情”为由抗辩的，难以获得支持。 结语 “实际施工人”概念的退场，不仅是诉讼技术的更新，更反映了建工裁判规则导向的调整：过去二十余年，建工司法解释为保障施工人获得工程款不断突破合同相对性；自《建工解释二》施行起，规则开始回归合同严守原则，施工人需依据合同和代位权制度主张权利。 对借用资质、接受转包、违法分包的施工人而言，需以债权人代位权的思路组织证据和诉请；对发包人而言，需在签约前审慎审查相对方的资质及履约能力，对是否明知挂靠保留判断；对总承包单位而言，需将农民工工资支付管理作为法定义务严格落实；对等待审计结论的承包人而言，需注意一年红线的起算节点，及时固定结算文件提交证据。 本文依据《建工解释二》正式文本及最高人民法院配套发布的典型案例整理，供学习参考，不构成正式法律意见；具体案件请以司法解释原文及案件事实为准。 建筑房产部 Construction & Real Estate Dept. 君伦建筑房产部是君伦内设的专门从事建设工程与房产等相关领域法律服务的专业部门，主编了入围上海市律师协会2022年度《上海律师文丛》的《建设工程纠纷经典案例分析与实务指引》。该部门能够为业主、房产开发商、设计单位、施工单位等提供建设工程和房产项目的全过程法律服务，其中又以工程总承包风险防范、招投标咨询、工程索赔、不动产金融和海外项目为专业特色；目前已立足于工程实践和工程前沿，已经为众多客户提供了PPP（BOT）、EPC（DB）、大型基础设施和房产项目的法律服务，同时亦注重对工程领域专业问题的专业研究，如FIDIC文本、非法转包、违法分包、挂靠及工程担保等，并与众多设计院、施工单位、房产开发商等保持有长期的合作。
