今年以来，审计署、国家税务总局等多部门明确要求严查各地出台的违规税收优惠、财政返还，对地方政府的招商引资与相关企业都产生了极大震动。而在这场规模甚大的“秋后算账”背后，是国家对于建立全国统一大市场以及构建高水平社会主义市场经济体制的伟大战略布局。这其中的核心，绕不开建立全国性的公平竞争机制。
在这个背景下，2024年6月《公平竞争审查条例》（本文简称“《条例》”）发布，标志着国家以行政法规的高度，确立了公平竞争审查制度，确定了行政机关等政策措施起草机关不得给予特定经营者以差异化优惠补贴等一系列规范。 在今天《条例》正式实施之日，本文将对《条例》中的关键条文进行探讨分析，研究今日后地方招商引资政策当何去何从。 一、天下本无新鲜事，《条例》也并非无源之水 自发布以来就备受关注的《条例》，绝大部分内容并不是无中生有、史无前例的。相反，《条例》恰恰是国家布局已久，通过在数年实践中逐步递进，立法效力由弱及强，逐步建成的一套已近形成体系的规范，是健全我国反垄断法律制度的重要柱石。 早在2016年，国务院为解决行政垄断、地方壁垒等问题，颁布了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）（后称《意见》），首次提出了“公平竞争审查制度”的概念。 2021年，在国务院市场监督管理部门的牵头下，部门规章《公平竞争审查制度实施细则》（后称《实施细则》）出台，成为直至今年8月1日前，规范公平竞争审查制度的主要法律依据。 2022年《反垄断法》修订过程中，通过专门条文，首次在法律层面确定了“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。” 直至2024年6月，《条例》正式发布，标志着公平竞争审查制度的法治化和体系化又向前迈出坚实一步。 二、《条例》到底讲了什么？公平，公平，还是公平！ 《公平竞争审查条例》以“公平”二字开头，其核心便是为了避免市场自由竞争被不当政策规章影响。而所谓“公平竞争审查”，其内核即是使各市场主体在平等的基础上，依据市场规则进行市场竞争活动，避免包括行政机关在内的一切非市场主体所指定的政策措施，对市场竞争造成有倾斜性的、有违公平原则的影响。 笔者将《条例》核心，概括为“四不原则”： “不得限制市场准入和退出” “不得限制商品、要素自由流动” “不得影响经营者生产经营成本” “不得影响经营者生产经营行为” 这“四不原则”如同屋之四柱，撑起了《条例》建筑的顶棚。（《条例》具体规定及其与现有的《实施细则》之间的新增及变化以附表形式附后） 1.不得限制市场准入和退出 ——《条例》第八条 《条例》第八条规定各级政府的政策措施不得限制市场准入与退出。该条款之目的在于使市场主体可以自由地根据自身具体情况与需要选择适合它经营发展的市场；而出入门槛统一，则可以让企业明晰进入某一特定市场所需的成本，从而降低各类隐性成本给企业造成的未知压力，为形成充分竞争的市场打好基础。 限制市场准入和退出的行为，在实践中常表现为违法设置审批程序。如Y省D州曾印发《关于加强行业监管严格执行二手车交易市场和经营主体市场准入标准的通知》，把工商登记备案等实施为变相前置审批，违规设置二手车交易和二手车交易经营主体市场准入条件，规定在当地经营二手车交易的主体，需经当地商务部门核实后，市场监管机关才能予以发放营业执照。这就是典型的以“备案”为名，实则违法设置审批程序的行为。 根据现行《条例》第八条之规定，上述Y省D州的政策措施就涉嫌“对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序”以及“设置不合理或者歧视性的准入、退出条件”，属于“限制或者变相限制市场准入和退出”的政策措施。此外，包括“违法设置或者授予特许经营权”“限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务”在内的其他限制或者变相限制市场准入和退出政策措施也将被认定违法。 2.不得限制商品、要素自由流动 ——《条例》第九条 《条例》第九条规定不得限制商品、要素自由流动，目的在于打破地域壁垒，确保商品、服务和其他要素能够在国内同一关税区中自由流动，避免地方保护主义制造的市场分割与地域垄断的形成，最大程度避免地方贸易保护主义对产品价格的压制或哄抬，避免对跨区域自由流动与自由竞争的打击。 这类行为是地方政府影响公平竞争的常见行政垄断行为，该条第二、第三款，也即“排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构”和“排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标”，通常以“买一送一”的形式被地方政府触及。比如，地方政府常常将区域内公共工程项目的投标主体限制在本地企业，从而变相强制期望中标的外地经营者在本地设立分（子）公司。 3.不得影响经营者生产经营成本 ——《条例》第十条 本条堪称本次《条例》影响最大、争议最多的条款。可以说，本条将绝大多数的税收优惠、财政奖励或者补贴还有各级政府对于特定企业的经营要素补贴（如社保补贴、房租补贴等）都划入了违法违规的政策措施范畴。更为可怕的是，这些“奖励、补贴、优惠”在兜底条款的加持下，几乎可以包括一切针对特定经营主体的优惠政策。而上述政策措施，恰恰是近年来各级政府在招商引资过程中，相互“比拼”的主要战场。 从大战略上考虑，这种“壮士断腕”般的政策清理确有必要。因为针对特定经营主体的税收优惠、财政奖励、财政补贴，除了直接不公平地增加了特定企业收益、降低了其经营成本以外，还会向其他市场竞争主体释放出该企业得到行政机关倾斜扶持的不良信号，从资金与市场信心两方面破坏竞争。此外，笔者在前几年各地“返税”政策大乱斗的年代，曾经听到很多基层招商部门的感叹：“招商是越招越穷！”因为各地“返税”一般都是将属地留存部分的税收返还给到企业，这就导致了虽然区域内落税企业增加了，地方政府的财政情况却每况愈下的“怪像”。在这种背景下，国家对税收优惠、财政奖励、财政补贴政策措施踩急刹车，也就不足为奇了。 但笔者同时也认为，虽然《条例》相较《实施细则》，在本条内容中增加了“特定经营者”“选择性、差异化”等表述，但依然过于抽象和模糊。比如“新能源汽车企业”对于全体车企而言，是否可以被认定为“特定经营者”？如果向全体“新能源汽车企业”提供一定补贴，是否是属于“选择性、差异化”的补贴政策措施？正所谓“任何集合都可以是一个更大集合的子集”，如果不能将本条之规定通过后续实施细则进一步细化其适用条件，那么这将实实在在地给地方行政机关在实践中创造极大的施政难题。既要经济发展好，又要区域经济有特色，更要全国统一大市场，那就需要立法者进一步的思索和努力。 4.不得影响生产经营行为 ——《条例》第十一条 《条例》第十一条规定的不影响经营者生产经营行为的条款，虽然最为具体明确，但在实践中也确是相对罕见的。此类简单粗暴的直接干预市场的行为，在我国市场经济建设已然步入正轨且快速发展的今天，也多发生在部分法治欠发达地区。 虽不多见，但仍须注意的是本次修法移动位置和新增的“为经营者实施垄断行为提供便利条件”和“为特定经营者提供优惠价格”两项，前者被去除了“不得违法披露或者违法要求经营者披露生产经营敏感信息”的前提，而后者则是一种典型的歧视性政策。 三、公平竞争“紧箍咒”下，亦有网开一面 虽然《条例》严格规定了起草机关起草政策规范时的各种界限，且涵盖范围大，波及面极广，堪称针对各级机关政府政策措施的“紧箍咒”。但即便如此，《条例》仍对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的政策措施留有了一个“安全出口”，也即《条例》第十二条的但书条款。 该条共分两款，第一款说明了但书条款的适用条件，相较于《实施细则》有所收紧，增加了“且没有对公平竞争影响更小的替代方案，并能够确定合理的实施期限或者终止条件的”的前提条件，前半句为行政机关利用但书条款制定优惠补贴政策时新增了需要筛查并穷尽一切替代方案可能性的义务，后半句则要求行政机关制定相应政策措施时务必添以合理的实施期限或终止条件。 第二款列明了四项可以适用但书条款的具体情况。除兜底条款外，基本可概括为有利于国家利益、科技创新和社会公共利益。本条的表述目前看来亦存在抽象模糊的问题：第一项的国家“发展利益”很易被扩大解释；第二项有关科技进步和自主创新能力的表述又易包含几乎所有科创企业和科创项目；第三项存在一个“等”，且基于“社会公共利益”概念的广泛庞杂。笔者认为，如果将其理解成一个等外等，那么几乎一切政府公共项目与民生工程皆可被包括入其中，毕竟谁能说乡村翻新、水坝建设不是和节约能源相近的有利社会公益的事情呢？这或许是现行阶段，各个行政机关为自身涉嫌具有排除、限制竞争效果的政策措施“开脱”的最重要依据了。 四、结语 《条例》既已落地生效，虽然其自身尚存诸多宽泛模糊之处，其具体执行力度、方式与办法也尚需观望。但至少目前可以明确的是，《条例》生效后，各级行政机关都需要对自己所拟定的所有部门规章、地方性法规、地方政府规章和各类规范性文件依据《条例》进行重新审查，废止、停止或调整具有或者可能具有排除、限制竞争效果的相关政策措施，转换发布政策思路，避免对全国统一大市场的建立造成不利影响！ 附表 《公平竞争审查条例》审查标准及例外情形新旧对照表 《实施细则》 《条例》 第十三条 市场准入和退出标准。 （一）不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件； （二）未经公平竞争不得授予经营者特许经营权； （三）不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务； （四）不得设置没有法律、行政法规或者国务院规定依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序； （五）不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序。 第八条 起草单位起草的政策措施，不得含有下列限制或者变相限制市场准入和退出的内容： （一）对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序； （二）违法设置或者授予特许经营权； （三）限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务（以下统称商品）； （四）设置不合理或者歧视性的准入、退出条件； （五）其他限制或者变相限制市场准入和退出的内容。 第十四条 商品和要素自由流动标准。 （一）不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策； （二）不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出； （三）不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动； （四）不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构； （五）不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益。 第九条 起草单位起草的政策措施，不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容： （一）限制外地或者进口商品、要素进入本地市场，或者阻碍本地经营者迁出，商品、要素输出； （二）排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构； （三）排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标； （四）对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴； （五）在资质标准、监管执法等方面对外地经营者在本地投资经营设置歧视性要求； （六）其他限制商品、要素自由流动的内容。 第十五条 影响生产经营成本标准。 （一）不得违法给予特定经营者优惠政策； （二）安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩； （三）不得违法违规减免或者缓征特定经营者应当缴纳的社会保险费用； （四）不得在法律规定之外要求经营者提供或扣留经营者各类保证金。 第十条 起草单位起草的政策措施，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有下列影响生产经营成本的内容： （一）给予特定经营者税收优惠； （二）给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴； （三）给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠； （四）其他影响生产经营成本的内容。 第十六条 影响生产经营行为标准。 （一）不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》禁止的垄断行为； （二）不得违法披露或者违法要求经营者披露生产经营敏感信息，为经营者实施垄断行为提供便利条件； （三）不得超越定价权限进行政府定价； （四）不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平。 第十一条 起草单位起草的政策措施，不得含有下列影响生产经营行为的内容： （一）强制或者变相强制经营者实施垄断行为，或者为经营者实施垄断行为提供便利条件； （二）超越法定权限制定政府指导价、政府定价，为特定经营者提供优惠价格； （三）违法干预实行市场调节价的商品、要素的价格水平； （四）其他影响生产经营行为的内容。 第十七条 属于下列情形之一的政策措施，虽然在一定程度上具有限制竞争的效果，但在符合规定的情况下可以出台实施： （一）维护国家经济安全、文化安全、科技安全或者涉及国防建设的； （二）为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的； （三）为实现节约能源资源、保护生态环境、维护公共卫生健康安全等社会公共利益的； （四）法律、行政法规规定的其他情形。 第十二条 起草单位起草的政策措施，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但符合下列情形之一，且没有对公平竞争影响更小的替代方案，并能够确定合理的实施期限或者终止条件的，可以出台： （一）为维护国家安全和发展利益的； （二）为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的； （三）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； （四）法律、行政法规规定的其他情形。
