本文是君伦新公司法系列文章的第六篇，2023年是我国《公司法》颁布的第30个年头，《公司法》也在2023年迎来了一次全面的修订。本次修订中的一大重点即在于对公司“董监高”制度的完善，涉及条款达数十条，其中包括诸如董监高任职资格、董事会人数、表决规则、监事会设置、辞任规则等变化，也包括董监高承担的信义义务和责任方面的修订。
现行《公司法》第147条规定了公司董事、监事、高级管理人员的忠实、勤勉义务，但是对忠实、勤勉义务的具体内容未作详细规定。实践中，法院在审判该类案件时，对忠实、勤勉义务的审查也常常受限于对违反法律法规、公司章程和其他具体规定的层面，无法适应市场日新月异的变化。新《公司法》第180条明确了忠实义务和勤勉义务的核心要件，且对忠实义务中的关联交易、竞业禁止、商业机会等常见的董监高损害公司利益的行为专门作出限制性或禁止性规定，明确了责任承担方式，为公司、股东和债权人的利益保护创造了良好条件。本文中笔者将对于本次《公司法》修改中关于董事、监事、高管的职责、义务等内容进行具体解析。
一、董事、监事、高管的身份认定
（一）董监高的任职资格
从任职资格的角度而言，新《公司法》第178条对董监高的任职资格做了进一步细化，将“被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年”、“对公司企业责令关闭负有个人责任，自该公司、企业被责令关闭之日起未逾三年”、“个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人”作为不得担任公司董监高的情形。
（二）“事实董事”的认定
针对目前诸多公司存在的“一股独大”“只手遮天”情况，为了制约大股东、实控人利用自身股权和控制权，侵犯公司和其他主体合法权益，本次《公司法》引入“事实董事”制度。其中第180条规定若公司控股股东、实际控制人虽不担任公司董事但实际执行公司事务的，应承担忠实、勤勉义务，即所谓“事实董事”。《公司法》第192条规定若公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任，即所谓“影子董事”“影子高管”。
比较上述两条规定，“事实董事”与“影子董事”“影子高管”具有一定关联性，并可能发生竞合。但比较而言，“事实董事”的认定更侧重于“身份”，即若认定控股股东、实际控制人为“事实董事”，则其应承担《公司法》关于董事的全部忠实、勤勉义务；“影子董事”“影子高管”则更侧重于“行为”，更强调在某一具体的侵权行为中，该控股股东、实际控制人是否实施了指令董事、高管损害公司或股东利益的行为。
二、董事、监事、高管的忠实义务
（1）
法条列举
中华人民共和国公司法（2023修订）
01
【忠实、勤勉义务】第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。
董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
02
第一百八十一条 董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）侵占公司财产、挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；
（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（五）擅自披露公司秘密；
（六）违反对公司忠实义务的其他行为。
公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。
03
【关联交易】第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。
04
【商业机会】第一百八十三条 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：
（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；
（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。
05
【同业竞争】第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
（2）
忠实义务的范畴
忠实义务是指董监高应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。忠实义务更多的体现为“消极义务”，即限制董监高“不能做什么”，而关于忠实义务的具体类型，新《公司法》在第181条的列举之外，于第182至184条进一步单列了“关联交易”“商业机会”和“同业竞争”三项忠实义务，并将监事增加为前述义务的责任主体。
忠实义务的核心是“不得利用职权牟取不正当利益”。结合以往实践和学理讨论，该规定审查要点主要包括：①董监高是否对自身利益与公司利益的冲突知情，②是否采取措施避免自身利益与公司利益发生冲突；③不正当利益是否是利用公司职权牟获的。而审查的标准，则应当适用同等情形下的一般商业标准，判断特定情形下是否存在明显的不合理之处。
三、董事、监事、高管的勤勉义务
（1）
法条列举
中华人民共和国公司法（2023修订）
01
【董事的催缴出资的义务】第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
02
【董监高的关于股东抽逃出资的责任义务】第五十三条 公司成立后，股东不得抽逃出资。
违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
03
【董监高的依法分配利润的义务】第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
04
【董监高关于违法减资的责任义务】第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
05
【董事的清算义务】第二百三十二条 公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。
清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
06
【董监高关于违法提供财务资助的责任义务】第一百六十三条 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。
为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。
违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
（2）
勤勉义务的范畴
勤勉义务的核心是“为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。通常，法院对勤勉义务的考察以忠实义务为前提，如果一个高管违反了忠实义务，便遑论勤勉义务。勤勉义务通常包括以下内容：①董监高履行了法律法规和公司章程明确规定的职责，②履行职责应当是基于善意，即基于当时的情形作出最优的或者相对更有利的选择，尽到了合理的注意义务，③应当有充分的理由证明选择是为维护公司的最大利益而做出。
勤勉义务的审查标准是更高的管理者标准，而不是普通理性人标准，因此，和忠实义务一样，勤勉义务也是一种商业判断规则，需要法院具体问题具体分析。而作为公司高管，则应当在履职过程中充分考虑自身所处的行业、商业地位、认知水平等因素，充分履行职责，维护公司利益。这也提示公司的董监高，既已受人之托，便应忠人之事，一切行为都应当把握适当的尺度，合理决策。
四、实务建议
新《公司法》全面强化了董监高的忠实勤勉义务，对董监高的依法履职提出了更为具体且更为严格的要求。为促进董监高在新法框架下的合规履职，结合新《公司法》的规定以及司法实务要点，提出如下实务建议：
01
公司层面
完善公司章程及内部管理制度，明晰董监高权责清单，建立健全内部监管机制，确保董监高制定决策及执行决策的过程透明、规范；同时加强合规建设，优化并完善公司治理结构，构建形成科学有效的内部控制体系，为董监高履职提供有力保障。
02
董监高个人层面
严格遵守法律法规、公司章程及其他公司内部管理制度，以善良管理人的细心和普通谨慎之人的合理注意义务来履行职务工作，并有意识地对各项合规履职行为进行留痕，以备查验；同时，结合公司角色，进一步关注其他法律法规对董监高履行忠实勤勉义务的细则性要求（如前述的《中华人民共和国企业国有资产法》《上市公司章程指引》等规定），以确保自身履职契合监管要求。
君伦将在后续新《公司法》系列文章中针对《公司法》核心修订内容予以具体评析，敬请期待！
