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新《公司法》下,股东代表诉讼前置程序应如何履行|新公司法系列文章⑧
2024-04-09
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为保护公司股东的权益,我国公司法确立了“股东代表诉讼制度”,即公司的经营管理人员侵害了公司的合法权益,且公司怠于维护自身权益时,具有法定资格的股东在用尽公司内部救济途径后,以自身的名义代公司向相关的责任人员提起诉讼,诉讼所获利益归属公司的制度。《中华人民共和国公司法(2023修订)》(以下简称“新《公司法》”)首次明确了“双层制股东代表诉讼制度”,对此,本文旨在基于新《公司法》的“双层制股东代表诉讼制度”规定,结合新《公司法》项下确立的新治理结构,就其前置程序相关问题进行讨论。


前置程序的法理依据以及法律依据

股东须同时满足“经营管理人员侵害了公司的合法权益”、“公司怠于行使诉权”以及“符合法定股东资格”时方能提起股东代表诉讼,其目的在于保护公司的独立法人地位,尊重公司的诉权,避免股东滥用股东代表诉讼的权利。新《公司法》关于前置程序的规定如下:

新《公司法》第一百八十九条:

“董事、高级管理人员有前条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼;监事有前条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。

监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”


前置程序的履行

从法条文义出发,原则上,若公司存在监事/监事会且监事与并非造成公司损失的责任人员,则股东书面请求监事会向人民法院提起诉讼即视为履行股东代表诉讼的前置程序。但是,如何判定已“充分”履行前置程序在我国司法实践中仍存在争议


仅向监事/监事会提出书面请求是否满足“充分”的判定标准?

司法实践中,在公司监事/监事会具备起诉条件时,对于股东向监事/监事会提出起诉请求普遍视为充分履行了前置程序。但仍有个别法院认为仅向监事/监事会提出诉讼请求并未穷尽公司内部的救济途径,驳回股东的起诉。


【(2022)京0108民初4037号】

北京市海淀区人民法院认为许某作为公司股东仅书面请求公司监事代表公司向蒲某提起诉讼,未曾书面请求公司董事会代表公司向蒲某提起诉讼,则其股东代表诉讼的前置程序存在瑕疵,其亦未提交证据证明情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害,则许某无权直接代表公司提起本案诉讼,对其起诉予以驳回。

回归新《公司法》第一百八十九条之规定,监事系损害主体的,前述股东可以书面请求董事/董事会向人民法院提起诉讼。据此,请求董事/董事会提起诉讼之前提为监事系损害公司利益的主体而并非监事/监事会怠于行使诉权。另一方面,新《公司法》第一百八十九条第二款规定的股东起诉的条件使用“或者”进行连接,三个条件为并列关系,满足其一均可视为股东具备提起诉讼的条件。因此,我们认为,在监事/监事会未起诉的情况下要求股东履行其他内部救济程序才能认为是“充分”履行股东代表诉讼前置程序与法条规定相违背,结合司法实践中普遍的认定情况,在公司监事/监事会具备起诉条件时,对于股东向监事/监事会提出起诉请求视为已履行了前置程序是正当且充分的,不应额外增加股东的义务


是否需要向全部监事提出请求?

在公司存在监事会的情况下,若向其中一名监事书面提出诉讼请求未果后,是否可以视为前置程序已经履行完毕呢?是否需要向全体监事发送请求才能够认定为“充分”呢?在司法实践中,向公司的监事之一提出请求视为已经充分履行了前置程序。若该监事在收到请求后拒绝或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,则股东可以以自己的名义提起诉讼


【(2021)鄂02民终2532号】

湖北省黄石市中级人民法院认为,股东提起诉讼前已经向监事之一高某提出书面申请,其已经履行了前置程序,并不需要也无必要再向同是监事的吴某提出书面申请,监事在收到申请的三十日内未提起诉讼,股东有权提起代表诉讼。


实践中如何避免“履行方式瑕疵”?

法院关于履行方式是否合理、充分主要关注两个要点,即“书面请求”以及“实际送达”。实践中,案件当事人普遍使用邮寄书面请求作为送达方式,但也不乏通过电话、短信、微信、邮件等方式发送请求的。但是,部分法院对于非邮寄送达仍持否定态度。


【(2022)辽01民终1056号】

辽宁省沈阳市中级人民法院认为,仅通过短信向个别董事或监事发送追偿请求,不构成法律规定的书面请求,以股东提交的证据不足以证明其作为公司股东已履行法定的前置程序为由裁定驳回起诉并无不当。

另一方面,避免股东代表诉讼僵局的情况,实践中部分法院认为,如果系非原告之客观原因导致未送达,且原告已经穷尽一切方式发送起诉请求,便可以认定其已经尽到通知义务。而邮件未被签收的不能理所当然的认为已经履行了前置程序,应当尽可能的向所有可能的地址寄送邮件并辅以微信、短信、电话等其他方式进行通知。


【(2021)京02民终11128号】

北京市第二中级人民法院认为,股东虽以监事为收件人,向其户籍地及公司的注册地邮寄了要求提起诉讼的通知函,但该邮件并未经实际签收,亦无证据显示监事作出了拒绝提起诉讼的意思表示。在此情况下,股东并未寻求其他方式通知监事,而是在邮件被退回后不满30日即以自己的名义径行提起本案诉讼,故应当认定股东并未适当履行《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼的前置程序。

据此,为确保履行方式能够收到法院的认可,最稳妥的方式是采取邮寄送达并辅以其他送达方式,若出现无人签收、退回等的情况,则应当向一切可能送达的地址寄送邮件,以此证明已经穷尽了一切通知手段,履行了股东代表诉讼的前置程序


股东具备监事身份如何履行前置程序?


若股东在公司担任监事一职,需要以何种身份提起诉讼呢?如何履行前置程序呢?对于公司监事是否具备股东代表诉讼的资格,实践中分为了两种观点:


观点一

股东不应直接通过其股东身份提起股东代表诉讼,而应当先通过监事职权代表公司提起诉讼,以公司的名义维护公司的权益。


【(2022)粤01民终10842号】

广州市中级人民法院认为,殷某既是监事,又是股东,在身份竞合且殷某以监事身份代表公司诉讼不存在障碍的情况下,首先应由公司直接诉讼,即应当列公司为原告,由监事代表公司进行诉讼,而不应由股东代表诉讼。


观点二

既然股东具备监事职务,则该股东可以自行选择起诉方式,即可以直接通过其股东身份提起股东代表诉讼,亦通过监事身份以公司名义起诉。


【(2021) 鲁03民终1584号】

山东省淄博市中级人民法院认为,股东许某担任监事。许某以卞某的行为损害公司利益为由,提起本案诉讼,依据上述规定,其既可以选择以公司名义作为原告、由其以监事身份作为诉讼代表提起监事代表诉讼,亦可以在其履行了前置程序后以其股东身份作为原告提起股东代表诉讼。

但当监事选择提起股东代表诉讼时,由于监事与股东身份的竞合,是否需要履行前置程序便成为了新的问题。实践中存在两种观点,观点一,除该股东外若存在其他监事或董事,该股东也无需行使前置程序,其依据在于该股东既然选择以股东身份起诉,说明其放弃了作为监事职责的权利,在此基础上可以认为属于监事怠于行使诉权;观点二,由于监事与股东身份的竞合,无法独立行使监事职权,因此应当依据其股东身份履行前置程序,向其他监事或董事书面请求提起诉讼。在此基础上,若公司监事仅有一人,则因为不存在请求之对象可以豁免前置程序。


综上所述,虽然实践中对于上述情况的观点不一,但可以发现法院均认可该股东有权依据监事职责代表公司直接提起诉讼。


审计委员会制度的引入对前置程序造成的影响

此次新《公司法》关于公司治理结构的改革必然会对股东代表诉讼制度的适用产生一定影响,其中,由于审计委员会制度的引入,如何履行股东代表诉讼的前置程序成为了问题。由于新《公司法》就股东代表诉讼的前置程序仅规定了需要向“监事会”或“董事会”履行前置程序。在此基础上,新《公司法》第六十九条、第一百二十一条规定了,有限责任公司、股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会,行使本法规定的监事会的职权。据此,若公司实际履行监督职能的机构为审计委员会,《公司法》所确定 “告监事找董事,告董事找监事”的交叉前置程序请求原则该如何调整,目前存在两种观点:


观点一,保留交叉请求的前置程序:

在此观点下,若公司依法设立审计委员会而未设立监事/监事会的情况下,审计委员会作为实际履行监督义务的机构,应当取代监事会在前置程序中的地位。虽然审计委员会隶属于董事会下属机构并且实际关系是“一套班子、两块牌子”,但审计委员会在具体职能上与董事会存在实质性区别,也为审计委员会取代监事会履行前置程序提供了合理性依据。


为保证前置程序履行的独立性,根据侵权人员的身份可以将前置程序的履行方式区分为两种情况。情况一,侵害公司权益的人员非审计委员会成员,股东在提起股东代表诉讼前向审计委员会提出书面请求,审计委员会逾期/拒绝提起诉讼的,股东方得以以自身名义提起股东代表诉讼。情况二,侵害公司权益的人为审计委员会成员,股东在提起股东代表诉讼前向董事会提出书面请求,董事会逾期/拒绝提起诉讼的,股东方得以以自身名义提起股东代表诉讼。


诚然,新《公司法》第一百八十九条关于前置程序中并不包含审计委员会,但是,由于公司只有董事会,如果审计委员会在此时无法履行监事/监事会的权利,将导致股东代表诉讼前置程序适用困局。在延续公司“内部救济程序用尽”原则的思路下,在附加特定条件之前,在设立审计委员会的公司的股东提起股东代表诉讼前,应当履行交叉请求的前置程序是符合股东代表诉讼原则的


观点二,简化前置程序:

此观点认为,若公司依法设立审计委员会而未设立监事/监事会的情况下,如果董事、高级管理人员损害公司利益,由于股东履行前置程序实际上将不可避免的最终由董事会履行,根据前置程序请求审计委员会无实际意义。因此,符合法定条件的股东可以直接提起代表诉讼;如果系不具备董事职责的人员损害公司利益,则股东仍然须履行向董事会履行前置程序。


笔者认为,虽然审计委员会与董事会的实际关系是“一套班子、两块牌子”,但出于经营权、监督权分立的角度出发,结合防止公司股东滥用代表诉讼权利以及维护公司独立法人资格的考量。在公司未设立监事/监事会的情况下,审计委员会应当在股东代表诉讼的前置程序中取代监事/监事会的角色,并根据侵权人员的身份差异,向审计委员会或董事会书面提出起诉请求后方才具备自行起诉的资格。

君伦将在后续新《公司法》系列文章中针对《公司法》核心修订内容予以具体评析,敬请期待!


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