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解决“独董不独”之困境 ,《上市公司独立董事管理办法》施行中!
2023-11-14
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前言

为贯彻落实《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》,优化上市公司独立董事制度,2023年8月4日,中国证券监督管理委员会发布《上市公司独立董事管理办法》(下称“《独董办法》”),《独董办法》自2023年9月4日起施行,并对上市公司董事会及专门委员会的设置、独立董事专门会议机制、独立董事的独立性、任职条件、任职期限及兼职家数等事项设置一年的过渡期。过渡期内,上述事项与《独董办法》不一致的,应当逐步调整至符合规定

《独董办法》实行前,本所曾就其重大改革的“七大亮点”进行点评。《独董办法》实施后,为使各位读者深入理解本次修订的内容,全方面的认识到修订的差异,本文将《独董办法》与被废止的《上市公司独立董事规则》(下称“《独董规则》”)进行对比分析,讨论《独董办法》对独立董事、上市公司等主体所产生的影响。

一、《独董办法》出台背景

2021年,在康美药业证券虚假陈述责任纠纷案中,5名独立董事因未有效履行勤勉尽责义务,对于财务造假事宜存在过失,被判处需承担巨额赔偿(江镇平、李定安承担20%连带责任(折合4.918亿元);张弘承担10%连带责任(折合2.459亿元);郭崇慧、张平承担5%连带责任(折合1.2295亿元))。广州市中级人民法院的判决书((2020)粤01民初2171号)出具后,上市公司的独立董事职务竟一时间成为了“烫手山芋”,并由此出现了独立董事的“离职潮”。

独立董事在上市公司经营运作中承担重要作用。然而在实践中,由于独立董事的聘任费用普遍不高,但其所承担的义务却显然与回报不成正比,且独立董事作为“外部人员”,无法实际参与公司的经营活动,导致独立董事变成了“仅需签字的闲职”,造成独立董事实际上并未发挥出其应有作用。

作为“中小股东的合法权益”保护者,投资者却对独立董事一直有“独董不独”“独董不懂”的诟病,究其原因就在于独立董事无法确实体现起作用使得独立董事成了“独董花瓶”,从而无法有效保护中小投资者的合法权益。

据此,本次《独董办法》系在《独董规则》以及证监会(如《上市公司治理准则(2018年修订)》)、交易所相关规则、规定的基础上进行修订,从《独董办法》整体来看,《独董办法》在相比于以往的规则及规定进行了较大的改动

二、《独董办法》修订重点解读

1、提高独立董事独立性标准

1.《独董办法》第二条相较于《独董规则》第二条的对独立性的要求更为严格,在“不存在可能妨碍其进行独立客观判断”的基础上,将“上市公司实际控制人”纳入关联关系范围,并增加“不存在直接或者间接利害关系”作为独立董事独立客观判断的标准。

2.专门委员会独立性的提高,《独董办法》第五条明确“提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应当过半数并担任召集人”并增加了“审计委员会成员应当为不在上市公司担任高级管理人员的董事”的要求,强化董事会专门委员会的独立性,提高专门委员会对公司的监管质量。

3.增加独立董事独立性自查要求,并明确由上市公司董事会承担审查义务,《独董办法》第六条最后一款规定“独立董事应当每年对独立性情况进行自查,并将自查情况提交董事会。董事会应当每年对在任独立董事独立性情况进行评估并出具专项意见,与年度报告同时披露”。

2、增加独立董事任职资格要求

《独董办法》第六条系对独立董事之独立性的具体要求并以负面形式明确不得担任独立董事之情形,相比于《独董规则》扩大了不得担任独立董事的情形、明确了相关标准,具体表现如下:

01、增加了两类不得担任独立董事的情形,分别为:“在上市公司控股股东、实际控制人的附属企业任职的人员及其配偶、父母、子女”以及“与上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的人员,或者在有重大业务往来的单位及其控股股东、实际控制人任职的人员”。但是,《独董办法》及相关规定中并未对“重大业务往来”作出明确定义,因此,对于“重大业务往来”的标准仍待后续持续关注、验证。

02、丰富了相关中介机构人员不得担任独立董事的情形,将《独董规则》中规定的“为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员”范围扩大为“为上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自附属企业提供财务、法律、咨询、保荐等服务的人员”,并将该等人员范围明确为“提供服务的中介机构的项目组全体人员、各级复核人员、在报告上签字的人员、合伙人、董事、高级管理人员及主要负责人”。

03、将证券交易所相关规定纳入独立董事独立性的判断依据,具体为将《独董规则》规定的“法律、行政法规、部门规章等规定的其他人员”“公司章程规定的其他人员”“中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)认定的其他人员”修改为“法律、行政法规、中国证监会规定、证券交易所业务规则和公司章程规定的不具备独立性的其他人员”。

3、独立董事履职质量要求的提高

为了保证独立董事能够更好地了解公司情况、有效履行独立董事职责,《独董办法》对于独立董事履职质量要求进行了相应的提高,具体规定包括了独立董事兼职数量以及独立董事现场履职时间,具体情况如下:

减少独立董事兼职数量

《独董办法》第八条将原《独董规则》第六条规定的“独立董事原则上最多在五家上市公司兼任独立董事”缩减为“独立董事原则上最多在三家境内上市公司担任独立董事”,实际系证监会为了确保上市公司独立董事以确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。而在实践操作中,上市公司的独立董事一般由相关专业人士兼职担任,前述人员在担任独立董事一职外通常有其本职工作需要完成,例如高校教授、律师、会计师、专业顾问等。

增加独立董事现场履职时间

《独董办法》第三十条第一款规定“独立董事每年在上市公司的现场工作时间应当不少于十五日”,可见证监会要求独立董事必须要实际履行职务并前往现场了解公司真实情况。而在《独董办法》征求意见稿中,有人建议将现场工作时间由十五日修改为十日,而最终证监会仍然保留了十五日现场工作时间的规定,可见证监会将持续关注独立董事的实际履职情况。

同时,《独董办法》也以举例形式明确独立董事的履职方式,《独董办法》第三十条第二款规定“除按规定出席股东大会、董事会及其专门委员会、独立董事专门会议外,独立董事可以通过定期获取上市公司运营情况等资料、听取管理层汇报、与内部审计机构负责人和承办上市公司审计业务的会计师事务所等中介机构沟通、实地考察、与中小股东沟通等多种方式履行职责”,即要求独立董事通过多方渠道了解公司的运营情况。本所律师认为,上述履职方式的执行情况将会成为判断独立董事是否履行义务的重要依据。

4、独立董事履职保障的强化

01、独立董事聘请中介机构的灵活度及可行性的提高

《独董办法》第十八条在保留《独董规则》第二十二条规定“独立聘请外部审计机构和咨询机构,对公司的具体事项进行审计和咨询”的基础上,将前述职权的实施通过比例由“全体独立董事同意”调整为“全体独立董事过半数同意”。

02、《独董办法》第二十三条在《独董规则》第二十二条的基础上对独立董事事前许可事项的范围进行了调整,具体如下:

(1)扩大事前许可关联交易的范围,将《独董规则》规定的“重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)”修改为“需要披露的关联交易”,增加独立董事对关联交易审查的灵活性;

(2)增加“上市公司及相关方变更或者豁免承诺的方案”和“被收购上市公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施”作为独立董事事前许可事项;

(3)删除《独董规则》规定的“向董事会提议聘用或解聘会计师事务所”的规定,不再纳入独立董事事前许可事项范围。

03、增加独立董事专门委员会规定

《独董办法》第二十四条规定“上市公司应当定期或者不定期召开全部由独立董事参加的会议”并要求独立董事对《独董办法》第一款第一项至第三项、第二十三条所列事项,应当经独立董事专门会议审议。

04、保障独立董事知情权

《独董办法》第三十六条规定“上市公司应当向独立董事定期通报公司运营情况,提供资料,组织或者配合独立董事开展实地考察等工作”并建议“上市公司可以在董事会审议重大复杂事项前,组织独立董事参与研究论证等环节,充分听取独立董事意见,并及时向独立董事反馈意见采纳情况”。

5、明确独立董事的责任认定标准

为保证独立董事履职过程中对自身责任后果的可预期性,《独董办法》新增了“第五章 监督管理与法律责任”章节,并对独立董事的责任认定相关事宜作出规定,相关规定重点如下:

1、明确独立董事责任的认定标准

《独董办法》第四十五条规定,“对独立董事在上市公司中的履职尽责情况及其行政责任,可以结合独立董事履行职责与相关违法违规行为之间的关联程度,兼顾其董事地位和外部身份特点,综合下列方面进行认定:

(一)在信息形成和相关决策过程中所起的作用

(二)相关事项信息来源和内容、了解信息的途径

(三)知情程度及知情后的态度

(四)对相关异常情况的注意程度,为核验信息采取的措施;

(五)参加相关董事会及其专门委员会、独立董事专门会议的情况

(六)专业背景或者行业背景;

(七)其他与相关违法违规行为关联的方面。”

2、明确独立董事免责事由

《独董办法》第四十六条规定,“独立董事能够证明其已履行基本职责,且存在下列情形之一的,可以认定其没有主观过错,依照《中华人民共和国行政处罚法》不予行政处罚:

(一)在审议或者签署信息披露文件前,对不属于自身专业领域的相关具体问题,借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的;

(二)对违法违规事项提出具体异议,明确记载于董事会、董事会专门委员会或者独立董事专门会议的会议记录中,并在董事会会议中投反对票或者弃权票的;

(三)上市公司或者相关方有意隐瞒,且没有迹象表明独立董事知悉或者能够发现违法违规线索的;

(四)因上市公司拒绝、阻碍独立董事履行职责,导致其无法对相关信息披露文件是否真实、准确、完整作出判断,并及时向中国证监会和证券交易所书面报告的;

(五)能够证明勤勉尽责的其他情形。

在违法违规行为揭露日或者更正日之前,独立董事发现违法违规行为后及时向上市公司提出异议并监督整改,且向中国证监会和证券交易所书面报告的,可以不予行政处罚。”。

《独董办法》对独立董事责任认定标准的明确及细化,有利于独立董事及相关各方明确独立董事的职责边界,减少证监会对独立董事做出的行政处罚的争议,为独立董事维护自身的合法权益提供依据及标准,提高独立董事对相关工作结果及责任的可预期性。

三、小结

《独董办法》的实施是我国独立董事制度的完善及提升的重要的一步,体现出我国资本市场为提高上市公司合规性、真实性的决心,保护上市公司中小股东合法权益的确实举措,强化独立董事在上市公司运营过程中“专业咨询、监督管理、互助共赢”的职能,确立并保障独立董事作为参与者、监督者、保护者的角色地位。现实的案例及教训告诉我们“独董不独”“独董不懂”会严重损害我国资本市场秩序以及中小股东权益。期望《独董办法》实施后,上市公司独立董事能够充分发挥自身的专业特长,确实履行自身职责,实际并深入参与上市公司的经营及管理工作中,作好上市公司监督者的职责,以促进我国资本市场的稳定的、长远的发展。


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