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异地用工的烦恼系列① | 之异地缴纳社保的法律风险
2023-10-10
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企业在开展业务活动时经常会发生异地用工的情形,但同时又基于成本控制等因素在处理异地员工社保问题时陷入迷茫,虽然也有部分企业会采取转变用工形式或者委托第三方机构代缴等方式处理,却依然无法妥善规避法律风险。同时从2022年3月8日生效的《社会保险基金行政监督办法》(人力资源社会保障部令第48号)以及2023年5月1日起施行的《社会保险基金监督举报工作管理办法》来看,国家对于异地用工的社保缴纳存在的规避风险操作已有政策收紧的趋势。有鉴于此,本所将推出异地用工的烦恼系列文章,本文作为本系列开篇之作,将根据最新立法动态及监管趋势对异地缴纳社保的法律风险进行分析。

首先,根据《社会保险法》第五十七条和第五十八条第一款,用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章,向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

因此,为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。用人单位应当以自身名义在公司注册地为与其建立劳动关系的员工依法缴纳社保。简而言之,若公司注册地在上海,则应当在上海当地为与公司建立劳动关系的员工缴纳社会保险,否则可能需要承担相应的法律责任。具体分析如下:

1、员工以公司未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同的,公司须向员工支付解除劳动合同经济补偿金

根据《劳动合同法》第三十八条及第四十六条,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可单方解除劳动合同并有权主张经济补偿。公司为员工在外地而非在公司注册地缴纳社保的情形,属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。因此,员工有权以公司未在公司注册地为其依法缴纳社会保险为由,与公司解除劳动合同并要求公司支付经济补偿金。

2、在公司注册地为员工补缴社会保险费用及滞纳金

根据《社会保险法》第六十三条及八十六条,用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,行政部门可处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

因此,若员工向公司注册地社会保险主管机构投诉或举报并要求公司为其在公司注册地缴纳劳动合同对应期限的社会保险的,公司需为该员工在公司注册地缴纳对应期间的社会保险,并缴纳滞纳金

案例

(2021)京03行终368号——代缴社保不能取代用人单位在社会保险登记地依法应当承担的社会保险费缴纳义务。

法院认为:根据《劳动合同》《协议书》《胡某工资明细表》以及《询问笔录》等在案证据材料,可以认定胡某于2009年8月至2018年8月期间与大X国际公司存在劳动关系,大X国际公司未依法在其社会保险登记地北京市朝阳区为胡某缴纳该期间的社会保险,违反《社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》《社会保险稽核办法》等法律规范规定的用人单位应为职工足额缴纳社会保险费的法定义务,大X国际公司委托其他单位为胡某在山东省济南市缴纳社会保险,不能取代其在社会保险登记地依法应当承担的社会保险费缴纳义务。

3、承担员工不能享受相关社会保险待遇的损失

如上所述,用人单位应当依法为员工在公司注册地为与其建立劳动关系的员工依法缴纳社保。若未缴纳则需承担相关社保待遇的赔付责任,例如工伤保险:对于社会保险经办机构未赔付的工伤待遇一般由用人单位承担。

4、外地社会保险机构有权责令退回骗取的社保保险金并处罚款

根据《社会保险基金行政监督办法》第三十二条《社会保险法》第八十八条,用人单位通过虚构个人信息、劳动关系,使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件,提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴,骗取社会保险待遇的;由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金,处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款。

因公司委托第三方服务机构为员工在外地缴纳社会保险时,一般社会保险代缴模式是以该服务机构员工的名义为员工在外地开设社保账户并缴纳社保。如员工需领取社保待遇的,服务公司以自己作为用人单位帮助员工申领社会保险待遇,该行为属于“提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴的情形”,则有可能会被外地当地社保行政部门责令退回社会保险金并处罚款。

5、赔偿员工丧失与社会保险缴纳相关资质的损失

如前文中所述,为员工缴纳社会保险是企业的法定义务。若员工因用工单位与社会保险缴纳主体不一致而导致丧失相关资质的(以上海为例,如丧失上海落户资格),则员工有权要求公司承担赔偿责任。

基于以上关于异地缴纳社会保险的法律风险,一般可以采取以下的方式处理:

■ 将员工社会保险转移至企业注册地直接缴纳

■ 公司在异地注册成立分支机构,由分支机构与员工签署劳动合同并缴纳社会保险;

■ 由公司在异地注册的关联公司与员工签署劳动合同并缴纳社会保险;

■ 将用工方式转变为劳务派遣或者劳务外包,由第三方劳务派遣或者劳务外包公司与员工签署劳动合同并缴纳社会保险。但此种方式下,由于相关法律法规对于劳务派遣用工的岗位(仅限于临时性、辅助性、替代性岗位)、比例(不超过用工总数的10%)及劳务外包都有着明确的法律规制,若不遵守存在一定的法律风险。

总 结

以上的建议希望能给各企业提供新的解决问题的思路,也希望各企业综合考虑企业本身的实际情况及员工意向来进行选择。

然而实务中,企业在选择上述解决路径后并不能一步到位的解决异地用工缴纳社保的问题,往往会在和员工协商处理方案时会面临新的困境,例如企业在异地并未注册成立分支机构或者关联公司员工对转为劳务派遣或者劳务外包用工方式提出质疑,此时公司应当如何选择?或者员工本人愿意在实际用工地点缴纳社保时,公司是否可以同意,公司应当如何规避风险?是否还有其他解决方案等问题。

那么,关于这些问题的解答,且听下回分解。


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金昌华
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